コンピュータウイルスとは何か
コンピュータウイルスとは、電子メールやホームページ閲覧などによってコンピュータに侵入し、コンピュータに悪影響を与える特殊なプログラム（電磁的な指令）です。
ただし、コンピュータに悪影響を与えるプログラムには、コンピュータウイルス以外のものもあります（コンピュータに侵入せずにコンピュータに悪影響を与えるものもある）。そのため、広義にはマルウエアと呼ばれます。
不正指令電磁的記録作成等罪
刑法168条の2第1項によれば、以下のように規定されています。
正当な理由がないのに、人の電子計算機における実行の用に供する目的で、次に掲げる電磁的記録その他の記録を作成し、又は提供した者は、三年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。
一 人が電子計算機を使用するに際してその意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせるべき不正な指令を与える電磁的記録
二 前号に掲げるもののほか、同号の不正な指令を記述した電磁的記録その他の記録
非常に分かりにくいですが、簡単に言えば、「他人のコンピュータに指令を行うデータのうち、①コンピュータを使用する人が思った通りの動作をさせないプログラム、使用する人の意図に反するプログラム、②①のプログラムを起動していない状態のデータを作成したり、提供したりした」場合に、この罪が成立します。
例えば、感染するとパソコン内のデータを全部消去するようなプログラムを嫌がらせのために作成した場合、「意図に沿うべき動作をさせ」ないプログラムとして、168条の2第1項1号のプログラムに該当します。
その上で、実際に使用するために作成したと言える場合には、刑法168条の2第1項の罪が成立します。
不正指令電磁的記録取得等罪
刑法168条の3によれば、以下のように規定されています。
正当な理由がないのに、前条第一項の目的で、同項各号に掲げる電磁的記録その他の記録を取得し、又は保管した者は、二年以下の懲役又は三十万円以下の罰金に処する。
こちらは、①コンピュータを使用する人が思った通りの動作をさせないプログラム、使用する人の意図に反するプログラム、②①のプログラムを起動していない状態のデータをダウンロードしたり、パソコンのデータとして保管した場合に成立します。
こちらの罪は、例えば、感染したらパソコン内のデータを消去するプログラムをデータとしてパソコン内に保管している場合が具体例として挙げられます。
具体例
不正指令電磁的記録作成罪の対象となると認められたプログラムとして、以下のものがあります。
アダルトビデオの動画再生ボタンに偽装した、毎起動時及び2分ごとに同じデータに接続するphpファイルを設置し、クリックした人のパソコン画面上に消えないアダルト画像を表示させ続けるようにするプログラム（京都地裁平成24年7月3日判決）
アンドロイドをOSとして入れているスマートフォンに記録されている電話帳データをアメリカのフロリダ州にあるサーバーに送信するプログラム（千葉地裁平成25年11月8日判決）
被告人が他人のパソコンを不正に操作できるようにする遠隔操作プログラム（東京地裁平成27年2月4日判決）
通話履歴、メッセージ送信履歴を取得させるプログラムである「アンドロイドアナライザー」（広島地裁平成27年12月7日判決）
インターネットバンキングの決済データを送信するプログラム（東京地裁平成29年4月27日判決）
ウエブサイトに連続してアクセスすることで、サーバーに負荷をかけるプログラム（大阪地裁平成31年1月17日判決）
オンラインゲームでの課金機会を減少させるゴーストルーターと呼ばれるプログラム（東京高裁令和元年12月17日判決）
いずれも、パソコンの利用者やサーバー管理者の意思に反した動作をする指令であり、そのようなプログラムを作成したため、この不正指令電磁的記録に関する罪が成立しています。
コインハイブ事件
不正指令電磁的記録保管罪に関する解釈が最高裁まで争われた事例として、このコインハイブ事件（最高裁令和4年1月20日判決）があります。
コインハイブとは、自分の管理するウェブサイトの収入源を確保するため、仮想通貨の承認作業等の演算のために電子計算機の機能を使い、その報酬として、仮想通貨が与えられるプログラムのことです。（そのため、ウェブサイトで突然ポップアップするアフィリエイト広告と変わらないのではないかとの疑問が呈されていました。）
この事件では、「意図に反する」ということと、「不正な」という文言の解釈が争われました。
「意図に反する」とは、「当該プログラムについて一般の使用者が認識すべき動作と実際の動作が異なる」ことを指し、「不正な」とは、「電子計算機による情報処理に対する社会一般の信頼を保護し、電子計算機の社会的機能を保護するという観点から、社会的に許容し得ないプログラム」であることを指すと判断しました。
その上で、コインハイブについては、ウェブサイトの閲覧中にマイニングが行われることについて一般の使用者が認識していないため、「意図に反する」と認めたうえで、アフィリエイト広告がある現状や、ウェブサイトの閲覧に対して、収益を上げる仕組みを作るということは、情報の流通にとって重要であることから、社会的に許容し得ないプログラムではないと判断しました。
そのため、被告人は無罪となりました。
不正指令電磁的記録に関する罪で処罰されたら
不正指令電磁的記録作成等罪（刑法168条の2第1項）は、3年以下の懲役又は50万円以下の罰金が予定されています。
不正指令電磁的記録取得等罪（刑法168条の3）は2年以下の懲役又は30万円以下の罰金が予定されています。
未遂犯処罰について
また、不正指令電磁的記録作成罪については、未遂犯（刑法168条の2第3項）が規定されています。
この未遂となる例としては、マルウエアに感染させる電子メールを送ったけれども、相手がそのメールを開いてくれなかった場合などが挙げられます。
